Die Einteilung des Rechts bei Kant, Hegel und Gierke

(Zugleich gedacht als Kommentar zu § 40 R und als Beitrag zum „Personenrecht“)

Vorbemerkung:

Kant, Hegel und Gierke: Ihre Einteilung jenes Rechtsstoffes, den wir gemeinhin unter „Privatrecht“ fassen, beruht auf der Erkenntnis, dass sich das menschliche Dasein auf drei, miteinander verwobenen und interagierenden, Ebenen, jener der „Einzelheit“, jener der „Besonderheit“ und jener der „Allgemeinheit“, vollzieht. Mensch, Familie, Staat – das sind ihre natürlichen Personen. Der Mensch ist ein Gattungswesen; kein Mensch existiert für sich allein. Jeder ist eingebunden in eine Vielzahl größerer und kleinerer Kollektive, in denen und durch die sich sein privates Leben vollzieht.

Hier stehen jene im Mittelpunkt, die sich um die Familie und um das „Produzieren“ ranken. Im Unterschied zu unserer heutigen rein individualistischen Auffassung, die sie zwar als soziologische Einheiten anerkennt, ihnen aber eine juristische Relevanz abspricht, sind sie für die drei Genannten Gestaltungen auch des Rechts und als solche Ausgangspunkte von Rechten und Pflichten gegenüber ihren Mitgliedern und der Mitglieder ihnen gegenüber. Wie die Individuen sind auch sie Rechtssubjekte, weshalb Kant, Hegel und Gierke  den Stoff dessen, was uns das Privatrecht ist, auf sie beide verteilt sehen.

Was ist davon zu halten, welche Konsequenzen ergeben sich daraus?

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In § 40 R widmet sich Hegel der, gemessen an den sonstigen Gegenständen seiner Philosophie und ihrer Darstellungsweise, geradezu profan-praktischen Aufgabe, den unter „Privatrecht“ zusammengefassten Stoff „in eine äußerliche Ordnung zu bringen.“ Insoweit nimmt der Paragraf im Rahmen des „Abstrakten Rechts“ eine besondere Stellung ein. Die philosophischen Grundlagen hierfür sind teils bereits in den vorstehenden Paragrafen gelegt, teils werden sie noch folgen. Die Fragen, mehr noch die Antworten sind also eingebettet in das Davor und Danach.

Das Recht wird vorgestellt als das unmittelbare Dasein der Freiheit, welches Ich mir durch das Eigentum gebe. Denn das Eigentum macht mich zu dem spezifischen Menschen der bürgerlichen Gesellschaft: zur Person. Und wie erwerbe Ich Eigentum? Auf eine erste Antwort stoßen wir in § 39 R und ist so zu verstehen: Die Person verhält sich zur anderen Person austauschend, zur „vorgefundenen Natur“[1] jedoch ausbeutend. Im nachfolgenden § 40 präzisiert er und unterscheidet folgende Formen des Eigentumserwerbs:

a)      Durch Aneignung (Stoffwechsel); das mittels Arbeit Angeeignete verbleibt beim Aneignenden. Das Angeeignete wird unmittelbar zu Eigentum.

b)      Durch Austausch; in diesem Fall wird das mittels „Stoffwechsel“ Angeeignete für den Aneignenden nur Besitz. Es ist nicht für ihn selbst bestimmt, sondern für Dritte. Die ökonomische und juristische Gegenseitigkeit wird beschrieben: Jeder erlangt das Produkt des anderen. Mittels des Vertrages gelangt das Angeeignete in die Hand derer, die es brauchen. Ein Auseinanderfall von Aneignung/Aneignenden und Eigentum/Eigentümer, der in der warenproduzierenden Gesellschaft zum Generalfall des Eigentumserwerbs wird.

c)      Dadurch, dass Ich Unrecht begehe. In solchen Fällen bringe Ich das gemäß a Angeeignete unter Aussparung des unter b geschilderten Austausches an mich – durch „Unrecht und Verbrechen“.

Erwerb von Eigentum. Einmal auf direkte und zum anderen, vermittelt durch den Vertrag, auf  indirekte Art. 

Beide Vorgänge fallen für Hegel unter das „Sachenrecht“.

Bei Kant, gegen dessen Einteilung Hegel sich wendet, ist es so: Die „Sachenrechte“ beziehen sich bei ihm auf Sachen, die durch die „ursprüngliche“ Aneignung Mensch – Natur, die occupatio, ohne Eingehung eines Vertrages gewonnen werden. Ihr Gegenstand ist das, was unmittelbar aus der Aneignung der „primären“ Natur hervorgeht. Die Aneignung des Grund und Bodens steht dabei an erster Stelle; sie ist die „erste“ bzw. „ursprüngliche“ Erwerbung einer Sache.[2] Bis hierher stimmt ihm Hegel zu. Aber im Unterschied zu Kant erschöpft sich das „Sachenrecht“ Hegels darin nicht. Er zählt vielmehr beide der unter a und b genannten Erwerbsformen dazu. Das ist ungewöhnlich und unterscheidet ihn nicht nur von Kant. Denn herrschende Meinung, damals wie heute, ist, dass die unter b genannten Fälle dem Schuldrecht zuzurechnen sind.[3] 

Noch mehr befremdet seine Position, wenn man bedenkt, dass die bürgerliche Gesellschaft sich als Austauschgesellschaft versteht; im Mittelpunkt steht die Produktion nicht für sich selbst, sondern für andere. Und alle Welt sieht Austausch und schuldrechtlichen Vertrag als eine Einheit.

Warum geht Hegel einen anderen Weg, obwohl er die moderne Warenproduktion im Blick hat?

Nahezu ein Menschenalter trennt ihre Schaffenszeiten. Und selbst in Deutschland hat sich in dieser Zeit etwas getan; auch hier ist der Umbruch zur bürgerlichen Gesellschaft in vollem Gange, zumal in jenen Landesteilen, in denen Hegel zunächst lebt und arbeitet. Kant hingegen verbringt sein Leben in Ostpreußen, einer Gegend, die von Lohnarbeit und kapitalistischer Unternehmung ziemlich zuletzt erobert wird. Ihm fehlt daher der ökonomische Hintergrund. Was er nur als Morgenröte am Horizont stehen sieht, ist für Hegel in Frankfurt bereits zur mit Händen greifbaren Realität geworden. Wo Kant noch vor feudalen Strukturen steht, ist Hegel bereits mit all dem Neuen konfrontiert, das aus deren Zerfall entsteht. Vor seinen Augen bildet sich die Betriebsform der bürgerlichen Gesellschaft heraus: die kapitalistische Unternehmung. Hinzu kommt: Hegel studiert die englischen Klassiker der Ökonomie! All dem entnimmt er: diese Gesellschaft ist „Arbeitsgesellschaft“, ihr Zentralbegriff ist der der „Arbeit“. Und weiter:  die Arbeit ist jetzt als Arbeitsvermögen eine selbständige, von der Leiblichkeit des Menschen  getrennte Größe. Sie ist ein durch Bildung und Formierung erzeugtes Handelsgut, sie ist „Sache“ geworden. Und nicht nur eine beliebige Sache, sondern die Hauptsache! Sie herzustellen ist die wichtigste Aufgabe der jetzigen, aus dem Zerfall der vormaligen „Wirtschaftsfamilie“ hervorgehenden, bürgerlichen Kleinfamilie. So wie der Mensch dabei ist, die ganze „vorgefundene“ Natur zum „Ding“ zu machen, macht er es auch mit sich selbst. Er wird zum „Eigentum seiner selbst und gegen andere“[4]. Das führt uns zu einem zentralen Punkt, nämlich zur Unterscheidung des Eigentums in „Hauptsache“ und „Nebensachen“.

In § 41/Z R benennt er das „Substantielle“ und zugleich „Vernünftige“ des Eigentums: Dieses ist nicht dort zu finden, wo es um die bloße Bedürfnisbefriedigung geht, sondern dort, wo sich über das Eigentum „die bloße Subjektivität der Persönlichkeit aufhebt“ – im Produktionsmittel.

Das also ist die Hauptsache, die „erste Weise“ des Eigentums.  Sie existiert als „lebendige“ Arbeit, deren Träger der Mensch ist und es existiert als „vergegenständlichte“ Arbeit, wie sie uns als Werkzeug, als Maschine entgegentritt. Dieses Eigentum, sagt Hegel in der Anmerkung zu § 40 in bezug auf das individuelle Arbeitsvermögen, ist, „vom Standpunkte der Freiheit“ gesehen, „das erste Dasein derselben“. Es ist das eigentliche, die Person individualisierende Privateigentum, das „Dasein der Persönlichkeit“[5]. Das andere Eigentum, die unendliche Zahl der dem Konsum dienenden Sachen, ist, daran gemessen, Nebensache. Weshalb gilt: „Was und wieviel Ich [davon] besitze, ist daher eine rechtliche Zufälligkeit.“[6] Er verallgemeinert:

„[D]ass Ich als freier Wille mir im Besitze gegenständlich und hiermit auch erst wirklicher Wille bin, macht das Wahrhafte und Rechtliche darin, die Bestimmung des Eigentums aus.“[7]

Haupt- und Nebensache; Sachen ganz unterschiedlicher Bedeutung. 

Als Hauptsache, als „lebendige“ und als „vergegenständlichte“ Arbeit, als Pflüger und als Pflug[8], ist das Eigentum Mittel zum Zweck; die Voraussetzung des Stoffwechselprozesses. Als ihr materielles Rückgrat stand es in der Mitte der „Wirtschaftsfamilie“ und steht es jetzt in der Mitte der kapitalistischen Unternehmung. Allerdings mit verändertem Schwerpunkt: Damals stand die „lebendige“ Arbeit, jetzt steht die „vergegenständlichte“ Arbeit in Gestalt der Maschine im Vordergrund. Aber trotz Bedeutungsverlust, ja Bedeutungsumkehr bleibt es dabei, dass nur beide, „lebendige“ und „vergegenständlichte“ Arbeit den „Stoffwechsel“ vollziehen können.

Als Nebensache ist das Eigentum nur Zweck; Konsumgut, das nach Verzehr „vergehen und vergessen“ ist. Aber in dem der Produktion nachfolgenden Austausch ist es umgekehrt. Hier spielt diese Nebensache die Hauptrolle. Und soweit auch die beiden Hauptsachen diesem Austausch unterliegen, und das ist seit Verlagerung des Produzierens von der „Wirtschaftsfamilie“ in die Unternehmung der Fall, werden sie den Nebensachen gleichgestellt, müssen sich behandeln lassen wie diese.

Kant teilt zwar nicht mehr den Optimismus der Aufklärer, aber er ist noch immer zu optimistisch. Und so zeigt er uns dort einen gefälligeren, schöneren Menschen, wo Hegel die neue Gesellschaft von ihrem zentralen Punkt aus erfasst: von ihrer „Dinglichkeit“ her. Wie weit beide voneinander entfernt sind, zeigt sich gerade hier, bei der Beurteilung der Hauptsachen der bürgerlichen Gesellschaft: Arbeit und Arbeitsvermögen. Für Kant ist nur „Ding“, was außerhalb des Menschen gelegen ist. Und der empirische Befund scheint ihn zu bestätigen. Denn wie soll man sich das „Arbeitsvermögen“ als selbständiges Ding praktisch vorstellen. Und wenn: welch ein düsteres Menschenbild ergäbe sich daraus? Hier kommt Kant nicht zu Ende. Und das zwingt ihn dazu, die Lücke in seinem Eigentumsbegriff zu überbrücken. Dazu dienen ihm die Begriffe „Vermögen“ und  „Obligation“. Sieht man das Arbeitsvermögen als „Ding“, bedarf es dieser Brücke nicht. Eigentum ist dann, was bisher „Sache“ und „Vermögen“ war; alles, was ein „Äußerliches“ werden kann, also veräußerbar ist, kann „unter die Bestimmung von Sachen gesetzt werden.“ Gerade unsere Zeit, die Alles und Jedes zur Ware gemacht hat, sollte also Hegel in seiner Auffassung bestätigen. Nichts, was nicht einen Geldwert hätte. Jede „Geschicklichkeit“ ist „Sache“ bzw. ist „anerkannten Sachen in Weise des Kaufens, Verkaufens ... gleichgesetzt.“[9]  Die des Pfarrers, eine Predigt zu halten, die des Schreibers, einen Roman zu schreiben, die des Schmiedes, ein Pferd zu beschlagen.

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Für das Austauschrecht gilt: solche Rechte sind „nicht Recht[e] an eine Person, sondern nur an ein ihr Äußerliches oder etwas von ihr zu Veräußerndes, immer an eine Sache.“[10] Und wie verhält es sich bei der Hauptsache „Arbeitskraft“; trifft die Aussage auch auf sie zu? Mit dieser Frage befasst sich K. Marx in den „Grundrissen“, einer Vorarbeit zum „Kapital“ an. Er referiert folgenden Befund:

„Wenn wir den Austausch zwischen Kapital und Arbeit betrachten, so finden wir, dass er in zwei nicht nur formell, sondern qualitativ verschiedene und selbst entgegengesetzte Prozesse zerfällt. … Die Trennung dieser beiden Prozesse ist so augenfällig, dass sie in der Zeit auseinanderfallen können und keineswegs zusammenfallen müssen.“[11] Und um zu verdeutlichen, um was es geht, hält er diesem Austausch den Austausch des bloß „zufälligen“, gewöhnlichen, dem bloßen Konsum dienenden Eigentums, entgegen:

„Beim einfachen Austausch, Zirkulation, findet nicht dieser gedoppelte Prozess statt.“[12] Hier ist der Gebrauch der ausgetauschten Ware, ihr individueller Konsum, so zufällig wie bedeutungslos. Der  Austausch Lohnarbeit – Kapital dagegengesetzt: Hier wird nicht zwecks Konsums ausgetauscht. Was hier geschieht ist lediglich eine Zusammenführung der notwendigen Komponenten des nachfolgenden Aneignungsprozesses. „Dies unterscheidet also schon formell den Austausch zwischen Kapital und Arbeit vom einfachen Austausch – zwei verschiedene Prozesse.“

Ihr qualitativer Unterschied bleibe jedoch unberücksichtigt. Und so bleibe im Verborgenen, dass der Austausch Kapital – Arbeit genau genommen kein Austausch ist, weil er lediglich der Zusammenführung der zwei Formen von Arbeit: „vergegenständlichte“ und „lebendige“, in der Unternehmung dient.

Einmal ein Austausch, bei dem es um nichts anderes geht, als um die Verteilung der zum individuellen Konsum hergestellten und auf den Markt gebrachten Güter. Äquivalenter Austausch des zuvor Angeeigneten = echter Austausch. Ein selbständiger, abgeschlossener, der Aneignung nachfolgender Vorgang. Der andere Austausch hat nur eine Hilfsfunktion; er ist nur eine unselbständige, in die Zirkulation hinein ragende, Stufe des nachfolgenden Produktionsprozesses, dazu da Lohnarbeit und Kapital zu vereinen. Ein bloßer „Schein“ von Austausch[13], der aber fälschlich von seinem Schein her beurteilt wird. Sein Wesentliches, seine Zugehörigkeit zur „Produktion“ und zu dem, was dort geschieht: die „Aneignung fremder Arbeit ohne Austausch“, bleibt außerhalb, bleibt der „versteckte Hintergrund“ [14].

Zwei verschiedene Vorgänge.  

Der eine dient dazu, die Nebensachen an den Verbraucher zu bringen. Der andere dient dazu, die Hauptsachen -  „lebendige“ und „vergegenständlichte“ – im Unternehmen zu vereinen. Der eine steht am Ende, der andere am Anfang des Produktionsprozesses. Aber gerade ersterer gewinnt die Gunst der Ökonomen und Juristen. Und so werden beide Austausche über den einheitlichen Leisten „einfacher Austausch“ geschlagen. Das Resultat: die „Produktionsverhältnisse [treten] als Rechtsverhältnisse in ungleiche Entwicklung“. Und präzisierend: „Also z.B. das Verhältnis des römischen  Privatrechts … zur modernen Produktion.“[15]

Der „Auseinanderfall“ beider, kapitalistische Produktionsverhältnisse hier, „römisch“ gebliebene Rechtsverhältnisse dort: diese ungleiche Entwicklung ist für Marx der „eigentlich schwierige Punkt“[16]. Damals – 1857/58 – gilt für ihn: dieser Punkt ist im Rahmen der aufgeführten Problemkreise zu „erörtern“. Aber geschieht das?

Aufgegriffen wird das Problem erst wieder im zweiten Band des „Kapital“. Dort wird auf die „drei Stadien“ verwiesen, die der „Kreislaufprozess des Kapitals“ durchläuft:

„Erstes Stadium: Der Kapitalist erscheint auf dem Warenmarkt und Arbeitsmarkt als Käufer; sein Geld wird in Ware umgesetzt oder macht den Zirkulationsakt G – W durch.

Zweites Stadium: Produktive Konsumtion der gekauften Waren durch den Kapitalisten. Er wirkt als kapitalistischer Warenproduzent; sein Kapital macht den Produktionsprozess durch. Das Resultat ist: Ware von mehr Wert als dem ihrer Produktionselemente.

Drittes Stadium: Der Kapitalist kehrt zum Markt zurück als Verkäufer; seine Ware wird in Geld umgesetzt oder macht den Zirkulationsakt W – G durch.“[17]

Diese drei Stadien führen uns zur „Formel für den Kreislauf des Geldkapitals …:

G – W … P … W‘ – G‘, wo die Punkte andeuten, dass der Zirkulationsprozess unterbrochen ist, und W‘ wie G‘ ein durch Mehrwert vermehrtes W und G bezeichnen.“[18]

Juristisch gesehen, bedeute dies: 

Die Rechtsform spiegele lediglich eine „umgekehrte Reihenfolge derselben zwei entgegengesetzten Prozesse, Verkauf und Kauf“[19] wider. Nur das erste und dritte Stadium unterfallen dem Recht, sind Austausche im Sinne des (römischen) Rechts. Das zweite Stadium, der kollektiv betriebene Aneignungsprozess, entzieht sich hingegen dem Recht; es liegt - „römisch“ gesehen! - außerhalb des Rechtsbegriffs.  

Das römische Recht abstrahiert vom Aneignen. Es hat seinen „Anfangs“- wie „Endpunkt“ dort, wo der Austausch des Angeeigneten stattfindet. Der wesentlichste Teil eines einheitlichen Prozesses, die Aneignung, liegt also außerhalb seines Begriffs.  Das ist umso bedeutsamer, da in Rom das Arbeiten Sache der Sklaven war, die Beibehaltung eines „römischen“ Rechts also bedeutet, dass die gegenwärtige Rechtspraxis das Sklavendasein des abhängig beschäftigten Menschen nicht überwindet.

 „P“, stehend für „Produktion“, ist also der springende Punkt. „P“ liegt außerhalb des Rechts[20].

Über den einen Austausch erhält der Arbeiter – rechtlich abgesichert - als Gegenwert seiner Arbeitskraft einen Lohn, der ausreicht, die Reproduktion seiner Arbeitskraft sicherzustellen. Was im zweiten Stadium geschieht, der „Stoffwechsel“ von Natur zu Natur, ist, weil er der Produktionssphäre angehört, rechtlich irrrelevant, weswegen der aus ihm resultierende Mehrwert, ohne dass gegen das Recht verstoßen wird, auch allein von dem oder den Kapitalisten „eingesackt“ werden darf. Dieser Austausch geht also am Recht vorbei, er ist gewissermaßen dessen „blinder Fleck“. Rechtsstaat hin, Rechtsstaat her: hier darf sich der Arbeiter von ihm nichts erhoffen. 

Der zentrale Bereich jeder Gesellschaft, gerade auch der bürgerlichen: und ausgerechnet er liegt außerhalb des Rechts! Tritt dieses Ergebnis nur auf, weil – was nicht verwunderlich wäre – die ökonomischen Verhältnisse der Neuzeit nicht mit einem „römisch“ geprägten Recht kompatibel sein können; liegt es darin begründet, dass ein antiquiertes, tausend Jahre (zu) altes Recht zur Anwendung kommt?

Anders gefragt: Ist das Recht generell „blind“ für diesen Austausch oder nur das römische?

Obwohl in den „Grundrissen“ an vielen Stellen thematisiert, bleibt die „Erörterung“ der Frage in den späteren Arbeiten aus[21] – gerade auch in seinem Hauptwerk. Zeit seines Lebens findet Marx keine Gelegenheit, diesem „schwierigen Punkt“, diesem „versteckten Hintergrund“ zu Leibe zu rücken. Das gilt auch für F. Engels[22]; auch er hinterfragt die „ungleiche“ Entwicklung nicht. Beide verbleiben bei dem Standpunkt, dass es jetzt, bei kapitalistischen Produktionsverhältnissen, durchaus seine Richtigkeit hat, wenn es bei einem „römischen“ bzw. „römisch“ geprägten Recht verbleibt. Frühere Wendungen in ihren Werken, die den Eindruck erwecken, dass das römische Recht beim Übergang zum Kapitalismus nur deswegen „als das Recht der aufkommenden bürgerlichen Gesellschaft geltend gemacht werden musste“[23], weil ein besseres, weil ein adäquates Recht noch nicht zur Verfügung stand, also aushilfsweise, werden nicht weiter verfolgt. Es überwiegen die  Bemerkungen, in denen zum Ausdruck kommt, dass das römische Recht als das Verkehrsrecht jeder Warenproduktion anzusehen ist, so auch der kapitalistischen. Das sind jene Stellen, wo Marx ausführt, dass das Recht den Umschlag von der einfachen zur qualifizierten Warenproduktion nicht mit vollzieht (und auch nicht mit vollziehen kann!), dass das Recht, gemeint ist das Privatrecht, für den Inhaltswandel der Warenproduktion „blind“ ist, ja dass es, juristisch gesehen, ohnehin gleichgültig ist, ob sich der Austausch nach der Formel W – G – W, stehend für die einfache Warenproduktion, oder nach der Formel G –W – G, stehend für die kapitalistische Warenproduktion, vollzieht.

Eine „Lücke“ im Recht – und diese beiden belassen es dabei!

Abgesehen davon, dass Marx, von der Fülle des zu bändigenden Stoffes nahezu erschlagen, früh starb, hat diese Nicht-Erörterung weitere Gründe:

Erstens hält Marx mit den Vertretern der englischen Nationalökonomie die kapitalistische Unternehmung für eine „Urzeugung“ der Zirkulationssphäre: Das dort agierende Kaufmannskapital wandelt sich in industrielles Kapital.[24] Analog dazu werden das frühere „Geschäft“ und der frühere „Handlungsdiener“ in „Unternehmung“ und „Lohnarbeiter“ uminterpretiert. Damit ist in die Verbindung zur früheren Art und Weise des Produzierens in der „Wirtschaftsfamilie“ gekappt. Dass, bei aller Verschiedenheit, auch die Unternehmung dort ihre Wurzeln hat und als ein Derivat derselben aus ihrem Zerfall hervorgeht, bleibt unbeachtet. Das hat Folgen. Die wichtigste: Die Unternehmung und das dortige Produzieren werden zur Privatsache des Kapitalisten. Der Zerfall der „Wirtschaftsfamilie“ verengt sich so zum Zerfall einer einheitlichen Sphäre in „Zirkulation“ und „Produktion“. Und bezogen auf das Recht: in eine Sphäre des Rechts und in eine Sphäre der (rechtsfreien) Herrschaft. Entstand zunächst der Eindruck, als habe Marx das Unvermögen, den „versteckten Hintergrund“ sichtbar zu machen, mit der Unzulänglichkeit des „römisch“ geprägten Rechts begründet, so zeigt sich nun, dass er dieses Unvermögen auf das  bürgerliche Recht überhaupt erstreckt. Ein generelles und mit dem Recht nicht beseitigbares Unvermögen also. Vom Ergebnis her bestätigt er damit die herrschende Rechtlehre und –praxis, wenn er auch ganz andere Schlüsse daraus zieht. Statt den beschriebenen Zustand schönzureden, plädiert Marx für die Umwälzung der bürgerlichen Gesellschaft. Weg mit einer Produktionsweise, die den Lohnarbeiter ausbeutet und während der Arbeit rechtlos stellt.

Zweitens muss er sich mindestens den Verdacht gefallen lassen, uninteressiert an der Aufklärung des „versteckten Hintergrundes“ zu werden, als er merkt, dass ihn das in ein reformistisches Fahrwasser führen könnte. Sein Ziel ist eine revolutionäre, nicht eine juristische Lösung des Problems der Ausbeutung. Gäbe es eine solche, wäre das Problem justiziabel, wäre es „klagbar“ gemacht, könnte das der Revolution den Wind aus den Segeln nehmen. Vorwürfe dieser Art sind ihm von verschiedener Seite gemacht worden.[25] Und es gibt Indizien, die dafür sprechen. Zum Beispiel die scharfe Polemik, die sowohl Marx als auch Engels gegen Juristen führen, die sich an ihre Seite stellen wollen. Marx gegen F. Lassalle, Engels gegen A. Menger[26]. Solche Mitstreiter im Kampf für die Sache des Proletariats sind unerwünscht!

Zwei qualitativ verschiedene Vorgänge. Ein „echter“ und ein „unechter“ Austausch. Und ein Recht, das „blind“ ist für den Unterschied. In diese Lücke stoßen Marx/Engels mit ihrer Revolutionstheorie!

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Kant unterscheidet drei große Gruppen von Recht:

a)      Das Sachenrecht. Es bezieht sich auf Eigentum, das aus der „ursprünglichen“ Aneignung, der occupatio, hervorgeht. Der Besitz an Grund und Boden ist für ihn die „erste“ bzw. „ursprüngliche“ Erwerbung einer Sache[27]; sie macht mich zum Eigentümer.

b)      Das von ihm „Personenrecht“ genannte Schuldrecht.

c)      „Das auf dingliche Art persönliche Recht“[28].

In § 18 MdS heißt es zu den dem Schuldrecht unterfallenden Verträgen:

„Der Besitz der Willkür eines anderen als Vermögen, sie durch die meine nach Freiheitsgesetzen zu einer gewissen Tat zu bestimmen (das äußere Mein und Dein in Ansehung der Kausalität eines anderen), ist ein Recht (dergleichen ich mehrere gegen ebendieselbe Person oder gegen andere haben kann); der Inbegriff (das System) der Gesetze aber, nach welchen ich in diesem Besitz sein kann, das persönliche Recht, welches nur ein einziges ist.“

Er erläutert:

„Die Erwerbung eines persönlichen Rechts kann niemals ursprünglich und eigenmächtig sein“, weil sonst das Freiheitsgesetz verletzt wird. Also ist der Austausch „Erwerbung durch die Tat eines anderen, zu der ich diesen nach Rechtsgesetzen bestimme“.

Er untergliedert sie in:

-          Geschäfte, bei denen Vertragsabschluss und Erfüllung eins sind. Viele Geschäfte des täglichen Lebens sind davon erfasst;

-          Geschäfte, bei denen zwischen Abschluss und Erfüllung eine mehr oder weniger lange, oft der Herstellung dienende, Zwischenzeit liegt; ein in der Wirtschaft vorherrschender Typ.

Wenden wir uns der zweiten Gruppe zu. Hier ist die Sache, die der Gläubiger erwerben will, bei Vertragsschluss noch nicht als selbständiges Ding zutage getreten; sie „versteckt“ sich noch in der „Leiblichkeit“ des Schuldners. Deswegen kann sich der Anspruch in diesem Stadium nur gegen die physische Person richten und damit – sachenrechtlich gesehen – auf etwas sowohl Anderes wie auch Minderes. Ich erwerbe „nicht eine äußere Sache“, sondern nur das „Versprechen eines anderen (nicht das Versprochene)“. Ich werde also nicht unmittelbar Eigentümer. Aber: es „kommt etwas zu meiner äußeren Habe hinzu; ich bin vermögender geworden … durch Erwerbung einer aktiven Obligation auf die Freiheit und das Vermögen des anderen“[29]. Denn, wie Kant erläutert, das Recht des Gläubigers „ist nur ein persönliches, nämlich gegen eine bestimmte physische Person, und zwar auf ihre Kausalität (ihre Willkür) zu wirken, mir etwas zu leisten, nicht ein Sachenrecht gegen diejenige moralische Person, welche nichts anderes als die Idee der a priori vereinigten Willkür aller ist, und wodurch ich allein ein Recht gegen jeden Besitzer derselben erwerben kann; als worin alles Recht in einer Sache besteht.“[30]

Nur die „Kausalität“ hat der Käufer zunächst in den Händen, also die Zeitspanne zwischen Ursache und Wirkung, zwischen Abschluss und Erfüllung, zwischen Plan und Planrealisierung. Die Zeit des Handelns. Die Zeitspanne, in der Arbeit aus dem Aggregatszustand „lebendig“ in den Aggregatszustand „gegenständlich“ wechselt. Das Versprechen einer Tat, nicht deren Resultat. Immerhin: damit gelangt der Gläubiger bereits in den „Besitz der Willkür eines anderen“[31]. Darin besteht  der Vermögenszuwachs. Da aber das „Vermögen“ zu Eigentum erstarken soll, muss zum „personenrechtlichen“ Vertrag ein weiteres Moment, die Übergabe der Sache an den Gläubiger, hinzutreten. Geschieht dies, wird er Eigentümer.

„Besitz der Willkür eines anderen“ - einen solchen  „Besitz“ akzeptiert Hegel nicht. Leistungsgegenstand des Vertrages ist eine Sache. An diesem Punkt scheiden sich also die Geister. Und da für Hegel das Arbeitsvermögen zu den „Sachen“ zählt, für Kant aber nicht, ergibt sich hier der Unterschied. Kant muss einen Ersatz für diese Sache finden, nämlich „durch Erwerbung einer aktiven Obligation auf die Freiheit und das Vermögen des anderen“. Hierin sieht Hegel einen unakzeptablen Anschlag auf den freien Willen. „Dies, dass ein Dasein überhaupt Dasein des freien Willens ist, ist das Recht“, heißt es in § 29 R.[32] Der „Wille“ ist frei und muss es bleiben. Deswegen ist der Vertrag für ihn immer ein „sachenrechtlicher“.

Kants Ausgangspunkt ist ein Mensch, der die Tragweite der Aufspaltung des „Natur-Menschen“ in Subjekt und Objekt und die Zusammenfügung beider Teile zum Kunst-Menschen „Person“, dieses Resultat der Moderne, noch unvollständig widerspiegelt.[33] Und daraus erwächst ihm wiederum das Problem, den Gegenstand jener Verträge der zweiten Gruppe zu bestimmen, wenn es die „Leiblichkeit“ selbst nicht sein kann. Er hat den Wegfall des „Sklaven“ nur zur Hälfte verarbeitet. Vertragsschließende in Rom waren „Freie“, die selbst nicht, auch nicht teilweise, unter den Begriff der Sache fielen. Jetzt aber ist jedermann Subjekt und Objekt, „Freier“ und „Sache“ zugleich. Die in Rom nur äußerliche, sachenrechtliche Verbindung eines „Freien“ („Wille“) und eines „Unfreien“ („Werkzeug“), ist bei ihm durch eine „innerliche“ bzw. „personenrechtliche“, biologisch statt logisch erklärte,  Verbindung ersetzt. Er sieht nicht, dass Freier und Sklave, dass Wille und Werkzeug jetzt nicht mehr auf zwei Menschen verteilt, sondern in der „Person“ zusammengeführt sind. Die Folge ist u.a. eine viel zu optimistische Auffassung von der bürgerlichen Gesellschaft und ihrem Recht. Das erklärt, dass sie bis heute weltweit ein philosophischer Eckpfeiler des juristischen Denkens ist. Unzufrieden damit, setzt ihr Hegel seine realistische Auffassung entgegen.

Was Kant aber sieht ist, dass die jetzige Reduktion des Privatrechts auf ein Recht horizontaler, auf Gleichordnung beruhender, Beziehungen zwischen Einzelnen nicht die ganze Realität widerspiegelt. Die juristische Welt, kritisiert er, ist aufgelöst in Dichotomien, wo in Wirklichkeit Tetrachotomien existieren. Die bisherige Einteilung sei daher ungenügend, sei ein bloß „aufgerafftes Aggregat“, welches die Rechtswissenschaft, bliebe es dabei, zu einer „bloß statuarisch[en]“, metaphysisch bereinigten Wissenschaft, machen würde. Daher: keine bloße Dichotomie, die aus jedem Recht „entweder ein dingliches oder ein nicht-dingliches Recht“[34] macht!

Wo bloß „statuarisch“ verfahren, wo bloß „aggregiert“ wird, treten zwei Rechte in den Blick: Schuldrecht und Sachenrecht. Eine metaphysische Betrachtung des gleichen Gegenstandes, der gleichen Verhältnisse zeigt jedoch drei Rechte. Dieses dritte Recht nennt er das „auf dingliche Art persönliche Recht“.[35] Kant macht damit eine bedeutende Entdeckung. Aber er begründet sie wenig  überzeugend, wie die dazu vorgetragenen Beispiele zeigen. Immerhin, er verweist damit auf die innerfamiliären (Rechts-)Strukturen, die später von Hegel und nach ihm von Gierke zum Ausgangspunkt des Sozialstaats- und Sozialrechtsgedankens werden. Wir stehen vor einer dritten Säule, die zu der bisherigen Einteilung hinzukommt und uns in das Innere der „Wirtschaftsfamilie“ und ihrer Nachfolger führt. Ein Familienrecht im weitesten Sinne. Jedes Glied dieser Familie hat ein „dingliches“ Verhältnis zu ihr; jedes ist an ihr beteiligt, insbesondere an ihrem Ertrag. Und wiederum ist jedes Glied ihr persönlich verpflichtet. In der Sprache des Rechts: es besteht eine gesamthänderische Bindung; das Eigentum der Familie ist ein Eigentum zur gesamten Hand.                                                               

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Hegels Einteilung des (Privat-)Rechtsstoffes in § 40 R war und ist kein Brennpunkt der Hegelforscher. Einmal, weil die Juristen unter ihnen in der Minderzahl sind. Aber auch sie übergehen diesen Paragraphen meist, wobei der Eindruck entsteht, dass sie die dortigen Aussagen für so verkehrt halten, dass sie es für eine Frage der Höflichkeit ansehen, den Philosophen daran nicht vorzuführen. Man muss also lange suchen, ehe man auf eingehendere Aussagen hierzu stößt. Wer aber sucht, findet dann auch die Beiträge zweier Vertreter des Neu-Hegelianismus, verfasst Anfang der 30-er Jahre des 20. Jahrhunderts. Damals stoßen J. Binder und K. Larenz darauf, dass Hegel die Einteilung des Privatrechtsstoffes in einer Weise vornimmt, die nicht nur stark von jener Kants, sondern, schlimmer noch, von der wissenschaftlich gesicherten und weltweit praktizierten Einteilung abweicht. Erstaunt stellen sie fest, dass in der Einteilung, die Hegel vornimmt, kein Schuldrecht vorkommt. „Hegel kennt den Vertrag … nur als dinglichen Vertrag, als Disposition des Willens über eine Sache, nicht als schuldrechtlichen Verpflichtungsvertrag, und seine Einteilung der Verträge kann uns aus diesem Grunde nicht genügen“[36], heißt es bei Larenz. Ganz ähnlich Binder. Die Abhandlungen über den Vertrag in der „Rechtsphilosophie“ bezeichnet er als die „einzige Stelle …, wo das Schuldverhältnis gesucht werden kann, aber freilich … nicht gefunden wird.“[37] Ja, die ganze Anlage des Abschnitts zum „abstrakten Recht“ zeige, dass dort „für einen Schuldvertrag und ein Schuldverhältnis im Sinne eines Leistensollens und der Haftung für die Leistung kein Platz“ ist.[38] „Das ist ein auffälliger Mangel.“[39]

Binder misst an „Rom“, misst (als ehemaliger Kantianer) an Kant und misst an der im BGB verewigten Einteilung. Angesichts dieser dreifach gesicherten Wahrheit, stößt ihm auf, wie „verständnislos“ Hegel den „Vertragsschemata des römischen Rechts“[40] gegenüber steht. Binder ist so überzeugt, dass hier eine Fehlleistung vorliegt, dass er gar nicht erst versucht, sich in die Argumentation Hegels hineinzuversetzen. Er sieht zwar, dass der Eigentumsbegriff Hegels weit über den römischen und auch den modernen hinausgeht, weil von ihm „all das [als Eigentum] gedacht wird, was dem Willen der abstrakten Person irgendwie unterworfen ist.“[41] Aber er zieht nicht den Schluss daraus, dass dieser weite Eigentumsbegriff, der die „Sache“ in die Mitte stellt, auch ein „Schuldrecht“ erledigt haben könnte.[42] Er bleibt dabei: Aktuelle Aufgabe der Hegelforschung sei es, das Schuldrecht in seine „Rechtsphilosophie“ zu implantieren. Das sei eine Arbeit, die Hegel „selbst nicht geleistet hat“[43].

Was hat Hegel gegen die „Kantische und auch sonst beliebt gewordene Einteilung“[44] des Rechts einzuwenden?

Hauptsächlich das, was er so ausdrückt:

 „Es liegt in diesem Einteilen vornehmlich die Verwirrung, Rechte, welche substantielle Verhältnisse wie Familie und Staat, zu ihrer Voraussetzung haben, und solche, die sich auf die bloße abstrakte Persönlichkeit beziehen, kunterbunt zu vermischen.“ Deshalb unterscheidet er:

-       Rechte, die „substantielle Verhältnisse … zu ihrer Voraussetzung haben“ = Rechte der besonderen Person;

und

-          Rechte, „die sich auf die bloße abstrakte Persönlichkeit beziehen“.

„Substantielle Verhältnisse“ sind solche, die sich auf das „Produzieren“ beziehen und damit – institutionell gesehen – auf die frühere „Wirtschaftsfamilie“ und deren Nachfolgern, der modernen Kleinfamilie und der modernen Unternehmung verweisen. Anders als Marx versteht Hegel das Produktionsverhältnis auch als Rechtsverhältnis. Und zwar als die jetzt in der Kleinfamilie und in der Unternehmung in modifizierter Form fortgesetzten Rechtsverhältnisse der früheren „Wirtschaftsfamilie“.[45] Es sind Verhältnisse und Rechte, die das Innere von „Kollektiv-Personen“ prägen und sich qualitativ von den „abstrakten“, von den interpersonalen Rechten, unterscheiden. Vom Eigentum her gesehen: „Substantielle Verhältnisse“ sind Verhältnisse und Rechte, in deren Mittelpunkt die „Hauptsachen“ stehen, also die „lebendige“ und „vergegenständlichte“ Arbeit. Die Rechte der „abstrakten Persönlichkeit“ beziehen sich hingegen auf die breite Palette der „Nebensachen“.

Für Hegel bilden die beiden „Hauptsachen“ eine Einheit, die früher den Kern der „Wirtschaftsfamilie“ bildete. Jetzt, nach deren Zerfall in „Kleinfamilie“ und „Unternehmung“, scheint, oberflächlich gesehen, der „Einheitspunkt“ verloren zu sein. Nicht für Hegel, dessen dialektische Logik über die „Idee des Ganzen“ auf dessen Fortbestand verweist, wenn vorerst auch nur in der Form des „gestaltlosen Seins“.[46] Für ihn ist deshalb klar, dass die beiden, jetzt örtlich auseinander gerückten, „Hauptsachen“ nach wie vor eine Einheit bilden und als Teile dieser Einheit nicht „ausgetauscht“, sondern zwecks Durchführung des Aneignungsprozesses im Unternehmen zusammengeführt werden. „Echter“ Austausch ist für ihn nur der Austausch der „Nebensachen“; nur dort gilt uneingeschränkt: „Das Eigentum … kommt durch den Vertrag zustande“[47]. Und doch! Beide Gruppen werden „kunterbunt“ vermischt; vermischt auf die besondere und falsche Weise, dass Eigentum und Rechte der ersten Gruppe auf das Niveau der zweiten gebracht werden; auf „römisches“ Niveau.

Die Zusammenführung von „lebendiger“ und „vergegenständlichter“ Arbeit wird erforderlich – jetzt als Lohnarbeit und Kapital im Unternehmen -, weil sich ihr Verhältnis zueinander gegenüber dem Mittelalter umgekehrt hat. Die kapitalistische Art des Produzierens bedeutet: Nicht mehr die „lebendige“ Arbeit steht im Vordergrund, sondern die außerhalb der früheren „Wirtschaftsfamilie“, im Unternehmen, konzentrierte moderne Technik. Aber es bleibt dabei, dass auch diese Art von Produktion ein Gemeinschaftsverhältnis begründet. Genauer: ein „Gemeinschaftsverhältnis mit personenrechtlichen Einschlag.“[48] Und ein Wesensmerkmal dieses Gemeinschaftsverhältnisses ist seine „Dinglichkeit“.

Aus dem weiten Eigentumsbegriff Hegels und vor allem aus dessen Unterscheidung von Haupt- und Nebensache, von „erstem“ und „zufälligem“ Eigentum folgt: Sachenrecht ist für Hegel, was den anderen „Sachenrecht“ und „Schuldrecht“ ist. Es spielt für ihn keine Rolle, ob der Vertragsgegenstand bei Vertragsschluss bereits vorliegt oder erst hergestellt werden muss. Bereits vorhanden oder erst in Planung: es geht immer um eine Sache. Zu betonen ist aber: immer um eine „Nebensache“. Die  eingangs unter a und b genannten Verhältnisse und Rechte sind also unisono „Sachenrechte“. Das „Schuldrecht“ entfällt bzw. verwandelt sich zu einem „Recht zu Aktionen“, das nicht in diese Ordnung fällt, sondern nur die Rechtpflege angeht. Soll heißen: Dieses Recht ist kein materielles Recht, sondern Prozessrecht. Es ist dazu da, „die Menge des vorliegenden organischen Stoffs in eine äußerliche Ordnung zu bringen.“ Mit ihm werden die Streitfragen gelöst, die beim zeitlichen und/oder örtlichen Auseinanderfall von Vertragsabschluss und -erfüllung auftreten können. Es trifft eine Aussage zu den Ansprüchen, die einer Seite im Falle von Leistungsstörungen zustehen. Mit ihrer Hilfe wird die Frage beantwortet, wer haftet und noch wichtiger: womit? Ob aber der Vertragsgegenstand schon vorhanden ist oder erst geschaffen werden muss:  Am Grundsatz ändert das nichts. Ein besonderes Recht neben dem Sachenrecht wird daraus nur, wenn die Begriffe „Sache“ oder „Eigentum“ fälschlich zu eng gefasst werden. Also nur wenn sie in „Sache“ und „Vermögen“ gesplittet werden, entsteht Raum für ein Schuldrecht.

Am „Personenrecht“ kritisiert Hegel, dass Kant darunter nur das sogenannte Schuldrecht versteht. Also jene Rechtsmaterie, die er selbst auf der Grundlage seines weit gefassten Eigentumsbegriffs dem Sachenrecht zuordnet. Hegel merkt dazu an: „Die persönlichen Rechte bei Kant sind die Rechte, die aus einem Vertrag entstehen“. Näher sind diese so zu charakterisieren: „[D]ass ich etwas gebe, leiste – das jus ad rem im römischen Recht, dass aus einer Obligation entspringt.“

Alles Recht ist Sachenrecht? Das gilt für den Normalfall, von dem Hegel sagt: „[O]bjektiv ist ein Recht aus dem Vertrage nicht Recht an eine Person, sondern nur an ein ihr Äußerliches oder etwas von ihr zu Veräußerndes, immer eine Sache.“[49] Aber er schränkt ein und sagt, bezogen auf die Sache „Arbeitskraft“, dass das „persönliche Recht wesentlich Sachenrecht ist“[50]. Während für den Normalfall gilt: die Sache ist ein von der Person „Trennbares und unmittelbar Verschiedenes“[51], stehen wir hier vor der Tatsache, dass die „Sache“ von der Person ihres Trägers nicht zu trennen ist.[52] Hier, beim Lohnarbeiter, stößt die Abstraktion auf ihre Grenzen. Logisch ist die Sache Arbeitskraft von der Person trennbar, biologisch jedoch nicht.[53] Das zeigt sich beim Vollzug ihres Verkaufs: er erfordert,  dass nicht nur sie, sondern der „ganze Mensch“[54] zur Unternehmung überwechselt. Hier trennen sich daher die Wege, die Hegel und Marx gehen. Die Arbeitskraft als gewöhnliche Sache zu sehen hieße, sie als „ein Unfreies, Unpersönliches und Rechtloses“[55] zu akzeptieren. Aber das wird ihr nicht gerecht; sie ist eine besondere Sache. Oder von der der anderen Seite gesehen: Sie zeigt sich als besondere Person. Das „Personenrecht“ im Verständnis Hegels ist also eine Unterform des Sachenrechts. Wir stoßen darauf, wenn Vertragsgegenstand die für den Stoffwechselprozess benötigte Arbeitskraft ist. Es steht für die Rechte des ganzen Menschen.

Während Hegel also das „Personenrecht“ negiert, soweit es als „Schuldrecht“ verstanden wird, akzeptiert er es neben dem Sachenrecht als das „auf dingliche Art persönliche Recht“. Allerdings mit einer von Kant deutlich abweichenden Begründung. Akzeptiert ist damit ein Personenrecht mit dinglichem Charakter, als Recht, das sich auf „substantielle Verhältnisse“ bezieht. Gemeint sind damit die Rechtsverhältnisse innerhalb der „Wirtschaftsfamilie“ und – nach deren Zerfall – innerhalb der Nachfolge-Institutionen. Hier geht es nicht um die Beziehung von Person zu Person, sondern um das Recht der „besonderen, der in einen Verband eingefügten „Glied“-Person“.

Der Lohnarbeiter ist Träger einer besonderen Sache; einer Sache, die essentieller Teil des Stoffwechselprozess ist. Im Unterschied zum Romanschreiber, zum Prediger, zum Künstler, die ihre individuellen „Geschicklichkeiten“ zu Hause aus einem „Inneren“ zu einem „Äußeren“ – zum Roman, zur Predigt, zum Kunstwerk - formieren, kann er seine Arbeitskraft jedoch nur vor Ort, in der kapitalistischen Unternehmung, im Verbund mit den Produktionsmitteln des Arbeitgebers realisieren.  Ein besonderes Recht ist das „Personenrecht“ also auch deswegen, weil darüber die „lebendige“ Arbeit mit der „vergegenständlichten“ Arbeit zusammengeführt wird. Und nur das Zusammenwirken beider führt dort, in der Unternehmung, zum Produkt. „Personenrechte“ sind daher „interne“, innerfamiliäre Rechte im weitesten Sinne. Wie die „Wirtschaftsfamilie“ nicht dem Familienvater allein gehörte, so gehört auch die Unternehmung nicht allein dem Unternehmer. Ihre Vermögensmassen sind Gesamthandseigentum all ihrer Glieder. Wie also die Unternehmung Rechte gegenüber ihren Gliedern geltend macht, haben diese im Gegenzug Rechte ihr gegenüber; Rechte, die sich aus ihrer Beteiligung an ihr ergeben. Rechte dinglicher Art. Man muss nicht besonders scharfsinnig sein, um zu verstehen, dass solche Rechte nicht in das individualistische Weltbild passen, das die neue Zeit ideologisch umrahmt.

Kant, der mit seinen „auf dingliche Art persönlichen Rechten“ Neuland beschreitet, wusste, dass er damit die individualistische Grundposition seiner Philosophie verlässt. „Die Rechtslehrer haben bisher … zwei Gemeinplätze besetzt: den des dinglichen und den des persönlichen Rechts.“ Aber ist damit, rein logisch gesehen, das Spektrum der Rechte erschöpft? Gibt es kein Dazwischen; Rechte in denen diese beiden Grundgrößen „gemischt“ sind – in Gestalt eines „auf persönliche Art dinglichen“ und eines „auf dingliche Art persönlichen“ Rechts? Wäre damit nicht erst eine vollständige „Tafel der Einteilung“ getroffen?

Er sucht nach einer vernünftigen, wie er sagt „metaphysischen“, Einteilung, die über die „bloß logische“ dichotomische Einteilung“ in Schuld- und Sachenrecht hinausgeht. Also Tetrachotomie statt Dichotomie. Da aber ein „auf persönliche Art dingliches Recht … ohne weitere Umstände“ wegfällt, weil „sich kein Recht einer Sache gegen eine Person denken“ lässt, kommt nur das „auf dingliche Art persönliche“ Recht infrage; nur dieses ergänzt die herkömmliche Dichotomie nicht nur „ohne inneren Widerspruch“, sondern in „notwendiger“ Weise.

„Personenrecht“, verstanden als „Schuldrecht, nein! Aber „Personenrecht“ als einen Unterfall des Sachenrechts, als das „auf dingliche Art persönliche Recht“ Kants – ja! Allerdings nicht mit den Beispielen, die er anführt (und die selbst unter Kantianern als abwegig gelten). So, wenn Kant die eheliche Beiwohnung als ein dingliches Recht der Ehegatten am jeweils anderen bezeichnet. Eine „Schändlichkeit“, rügt Hegel.[56] Aber der produktive Gedanke, der in diesen „auf dingliche Art persönlich“ steckt, ist dort entwickelt, wo Kant, auf die „metaphysische“ Einteilung anspielend, vom Menschen als den „Gliedern eines Ganzen“, das „Ganze“ wiederum als „Gemeinschaft“ und das „Hauswesen“ als einen Spezialfall solcher Gemeinschaft bezeichnet. Nun ist das Glied eines Ganzen zwar weniger als die Person, der wir im Schuld- oder Sachenrecht begegnen. Es ist weniger als der Freie „Roms“. Aber das Glied der „Wirtschaftsfamilie“ ist mehr als der Sklave, weil er an ihrem Vermögen teilhat.[57] Das ist von höchster Bedeutung für das Arbeitsverhältnis bzw. für den Lohnarbeiter. Und wir werden sehen, dass O. v. Gierke genau hier mit seiner Lehre vom Sozialrecht anknüpft. Hinzu kommt, dass sich der moderne Mensch nicht in seiner Stellung als „Glied“ erschöpft. Denn er führt ein Leben auch außerhalb der Familie bzw. außerhalb der Unternehmung. Er lebt und agiert dort gewissermaßen auf eigene Rechnung. Und dazu muss er Person sein - die Person des Sachen- oder Schuldrechts.

Halten wir als Zwischen-Fazit die drei Merkmale der Ware Arbeitskraft fest:

a)      Sie ist als „lebendige“ Arbeit Produktionsmittel; sie gehört deshalb zusammen mit der „vergegenständlichten“ Arbeit zu den „Hauptsachen“.

b)      Sie ist nicht von ihrem Träger, dem Arbeiter, trennbar; Arbeitskraft und „Leiblichkeit“ bilden eine Einheit.

c)      Die moderne Lohnarbeit ist Anhängsel der Maschine. Da die Maschinen außerhalb der früheren „Wirtschaftsfamilie“, in der kapitalistischen Unternehmung, konzentriert sind, muss die „lebendige“ Arbeit ihren „Wohnsitz“ nach dort verlagern.

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Erinnern wir uns an das, was Marx in den „Grundrissen“ als Aufgabe formuliert: „Der eigentliche schwierige Punkt, hier zu erörtern, ist aber der, wie die Produktionsverhältnisse als Rechtsverhältnisse in ungleiche Entwicklung treten. Also z.B. das Verhältnis des römischen  Privatrechts … zur modernen Produktion.“ Aber nicht er hinterfragt den „versteckten Hintergrund“, nicht er klärt, wie im Plan von 1857/58 vorgesehen[58], die juristische Seite des ökonomischen Problems auf. Diese Leistung vollbringt – und zwar nahezu zeitgleich[59] - O. v. Gierke.

Im Rahmen seiner „Genossenschaftslehre“ gelangt auch er zur Erkenntnis, dass das, was in der Unternehmung geschieht, außerhalb eines „römisch“ begriffenen Rechts liegt. Was ihn von Marx aber sogleich unterscheidet ist, dass er dort keinen rechtsfreien Raum sieht, sondern einen dem Familienrecht ähnelnden Raum, den Raum eines „Sozialrechts“.

Gierke stellt sich zwei Fragen:

-          Wie ist zu bewerten, dass nicht bloß die Arbeitskraft, sondern der ganze Mensch zur Erfüllung des gemeinschaftlichen Zwecks in die Unternehmung eingeht?

-          Und wie ist zu bewerten, dass der Produktionsprozess sowohl früher als auch heute kollektiv betrieben wird?

Gierke hat sich in seinen Schriften nie offen zu Hegel bekannt. Wenn seine philosophische Ausrichtung gedeutet wird, wird meist auf Kant und Fichte verwiesen.[60] Dennoch, der Sache nach steht er Hegel nahe. Er muss nicht dessen Logik studiert haben und ist doch Dialektiker. Dafür sorgt sein organismischer Ansatz[61]. Dieser macht ihn zum praktizierenden Dialektiker. Über ihn gewinnt er Zugang zu einem Zentralbereich der Wesenslogik, dem Verhältnis des Ganzen und der Teile. Durch ihn ist er vor dem zu seiner Zeit um sich greifenden Positivismus gefeit. Wo Hegel „logisch“ auf das Ganze und dessen Teile zugreift, geht Gierke „historisch“ vor. Orientiert am Wesentlichen, verliert er sich nicht in den Details. Das lässt ihn die goldene Mitte finden, die ihn zum Verteidiger sowohl der Rechtsidee als auch des positiven Rechts werden lässt. Gierke konzentriert sich auf die Organismen der „Besonderheit“, auf jene „Genossenschaften“ bzw. „Verbandspersonen“, die hier unter „Wirtschaftsfamilie“ zusammengefasst sind. Was wird aus ihnen beim Übergang in die bürgerliche Gesellschaft? Das äußere Bild zeigt uns ihren Zerfall als eine Polarisierung ihrer Bestandteile. All das „Mittendrinstehende“[62] strebt dem einen oder anderen Pol zu. Ist der Vorgang abgeschlossen, stehen wir vor dem Individuum (und dem Individualrecht) hier und vor dem Staat (und dem Staatsrecht) dort. Was dazwischen lag, ist aus dem Weg geräumt; die Mitte scheint verloren. Oder so gesagt: „Nicht das Unternehmen, sondern der Unternehmer machte das Rennen.“[63] Aber wir haben es mit einem Prozess zu tun. Oder dialektisch gesehen: mit einer „Aufhebung“. Aufhebung aber bedeutet nicht Wegfall; diese Ebene wird nicht zu einem Nichts, sondern sie wird lediglich umgestaltet. Ein Sein geht in ein anderes Sein über. Wir stehen vor dem Weg des „Hinausgehens“ über das alte Sein, der zugleich der Weg des „Hineingehens“ in ein neues Sein ist.[64] Dieser Weg führt über das „Wesen“, d.h. über das „gestaltlose Sein“. Und zu dessen Natur gehört, dass es nicht von selbst zu einer (neuen) Gestalt findet. Zur Gestalt, zur „Vernunftgestalt“, wird dieses Sein nur, wenn wir es erkennen und in eine vernünftige Institution umgestalten.[65] Doch die Zeiten standen auf „Abbruch“ des Alten[66], nicht auf „Aufhebung. Nichts war damals – und dieses „damals“ gilt bis heute – weniger gewollt als die „Vernunftgestalt“.

Hegel und Gierke eint, dass sie das dem römischen nachfolgende germanische Zeitalter und dessen Beitrag zur Moderne grundsätzlich anders bewerten als die Mehrheit ihrer Zeitgenossen, eingeschlossen K. Marx. Vorherrschend ist, dass diese Zeit unreflektiert bejaht[67] oder abgelehnt wird. Hegel urteilt weit differenzierter. Er sieht, dass sie einen „Wendepunkt“[68] bedeutet. Einen Wendepunkt, der das Alles oder Nichts aufbricht, in das sich „Rom“ zuletzt verrannt hatte. Die germanische Welt beruht auf dem Sowohl als auch; die Einheit dominiert die Entgegensetzung. Mit dieser Einheit geht sie der bürgerlichen Gesellschaft entgegen. Was kulturell, was ökonomisch betrachtet gegenüber „Rom“ ein Rückschritt, was Barbarei zu sein scheint, wird von Hegel, wird von Engels[69] und wird auch von Gierke als das weiterführende Prinzip erkannt. Kurz gesagt: es ist die bei den Germanen intakte Familie, in der sich nahezu alles Leben abspielt, mit der sie auf die Moderne zugehen; die „Wirtschaftsfamilie“. Und was zeigt sie uns? Ein Recht, das „zwischen Obligationenrecht und Sachenrecht“ steht, ein Recht mit „dinglichen“ Zügen.[70] Eine „logische Unmöglichkeit“ für den am römischen Recht geschulten Juristen.  P. Laband hält ein Verlangen danach denn auch für ein „Attentat gegen die Integrität des Persönlichkeitsbegriffs.“[71] Er spricht für die damalige (und heutige) Mehrheit, für die das Anliegen Gierkes nichts weniger ist als eine Restauration des Alten. Und deutet das „Dingliche“ dieses Rechts nicht tatsächlich auf „Besitzrechte“ des einen am anderen hin?

Richtig ist das Gegenteil. Das „Dingliche“ bezieht sich auf das Ganze, es bestätigt mir, dass ich an der „Verbandsperson“, deren „Glied“ ich bin, materiell beteiligt bin. Hier wird der Unterschied sichtbar: Während Kant seine „auf dingliche Art persönlichen“ Rechte als Rechte des einen Individuums am anderen interpretiert, zeigen sie sich für Hegel und Gierke als eine Beteiligung am jeweiligen Gattungswesen. Oder so gesagt: Für sie verweisen diese Rechte auf eine „Welt sozialer Ausgleichung“[72]. Mit ihnen ist die verloren gegangene Mitte zurückgewonnen. Sie machen den „Zwischenbereich zwischen dem Privatrecht und dem öffentlichen Recht“[73] sichtbar; den Bereich des Sozialrechts.

Die Moderne, für Kant, für Hegel das Zeitalter der Vernunft, ist beides: ein Bruch mit der Vergangenheit und eine Fortsetzung derselben. Doch womit wird gebrochen, was wird fortgesetzt? Für die einen, darunter Marx, ist die „Wirtschaftsfamilie“ jetzt überhaupt aus der Welt. Was statt ihrer aufkommt, die bürgerliche Kleinfamilie und die kapitalistische Unternehmung, sind für sie konkret-historische Kategorien ohne Verbindung untereinander und zur „Wirtschaftsfamilie“. Am Beispiel Marx: Seine Überlegungen beginnen bei der Zirkulationssphäre. Er sieht die Unternehmung als deren Produkt, d.h. als in industrielles Kapital umgewandeltes Handelskapital.[74] Für die anderen, Hegel und Gierke, ist dieser Zerfall nur ein Durchgangspunkt. In der Kategorie „Aufhebung“ gedacht: Die erste Negation lässt die „Wirtschaftsfamilie“ nur gestaltlos werden, aber nicht untergehen. Als jetzt „gestaltloses Sein“ harrt sie darauf – Negation der Negation – zur neuen Gestalt, zur „Vernunftgestalt“ gebracht zu werden. Bleibt diese aus – und das ist der Fall -, werden die Zerfallsprodukte verabsolutiert und voneinander isoliert. Ihr Einheitspunkt, die historisch neue Gestalt der „Wirtschaftsfamilie“ gerät aus dem Blick. Was je für sich nur „Teil“ ist, wird in den Rang eines Ganzen erhoben; „Schein-Ganze“ entstehen. An dieser Stelle zeigt sich übrigens ein wichtiger Unterschied: Hegel sieht „Kleinfamilie“ und Unternehmung“ im Sozialstaat zur Einheit zusammengeführt, während Gierke die Unternehmung als eigenständigen Organismus, als eine Zweckgemeinschaft von Lohnarbeit und Kapital sowie deren Trägern versteht. Wo Hegel also den Sozialstaat in die Mitte stellt, favorisiert Gierke ein unternehmensinternes Sozialrecht.

Lediglich „Negation“ und nicht „Aufhebung“. Die Folge: wesentliche Teile des Seins verschwinden  aus dem Blickfeld bzw. zeigen sich in der verkrüppelten Gestalt von „Schein-Ganzen“. Opfer sind die „Wirtschaftsfamilie“ und das „Wirtschaftsfamilienrecht“. Statt einer „Aufhebung“ kommt es, orientiert an „Rom“ und am römischen Recht, zu einem juristischen „Neustart“. „Rom“ macht das Rennen. Wie es Marx/Engels sehen: Das „erste Weltrecht einer warenproduzierenden Gesellschaft“ wurde „dem Mittelalter gegenüber als das Recht der entstehenden industriellen Gesellschaft geltend gemacht.“[75]

Hegel sieht es so: Der Zerfall der „Wirtschaftsfamilie“ zeigt an, dass eine Produktionsstätte, in der beide Hauptsachen, „lebendige“ und „vergegenständlichte“ Arbeit, unter Führung der „lebendigen“ Arbeit in einem „Organismus“ produzierend vereint waren, auseinander gerissen wird und zugleich unter Führung der „vergegenständlichten“ Arbeit eine neue Produktionsstätte, die kapitalistische Unternehmung, ersteht. Weiter zeigt dieser Zerfall an, dass jetzt auch die Produktion der „lebendigen“ Arbeit und die Produktion der Vielzahl dem Konsum dienender Produkte in den beiden neu entstehenden Einheiten arbeitsteilig erfolgt. Wie man heute sagen würde: die jeweiligen Kernkompetenzen werden ausgelagert und verselbständigt. Eine Verdoppelung des ehemals einheitlichen Kreislaufes, die scheinbar den Verlust des „Ganzen“ mit sich bringt. Aber das ist nicht so; das Ganze als Organismus geht zwar verloren, bleibt aber als „Idee“ bzw. als „gestaltloses Sein“ erhalten. Wird es als solches jedoch ignoriert und „Produktion“ nur als eine Sache der Unternehmung verstanden, stehen wir vor einer Kleinfamilie, die nicht als „Produktionsstätte“ und stehen wir vor einer Unternehmung, die nicht als „Familie“ gesehen wird. Mit Hegel gesagt: wir stehen vor zwei Schein-Ganzen. Eine „Gemeinschaft“ scheint zur (bürgerlichen) Gesellschaft geworden,  bzw. zu Lasten der wirtschaftlichen Aufgabe zur jetzigen Kleinfamilie verschrumpft zu sein. Damit ist der Weg frei, die Unternehmung mit Hilfe eines römischen Rechts und des Instituts der juristischen Person als eine historische Novität darzustellen, die sich um das Kapital und um die Person des Unternehmers rankt. So von ihrer Vergangenheit als „Wirtschaftsfamilie“ abgeschnitten, tritt sie als  „individualrechtliches Gebilde“[76] in die Welt. Keine Aufhebung, sondern der totale Bruch. Und das äußere Bild scheint dies ja auch zu bestätigen. Nur wenn man es wie Hegel oder wenigstens wie Gierke sieht, also logisch oder organismisch, tritt das jetzige Defizit zu Tage: Der Verlust des Ganzen und mit ihm seiner sozialen Funktion.

Bezogen auf die Familie heißt es bei Hegel: Diese wird nicht durch den Vertrag geschaffen. „Die Einmischung dieses, sowie der Verhältnisse des Privateigentums überhaupt“ verwirrt ihr Wesen. Die „Bestimmungen des Privateigentums [werden damit] in eine Sphäre übertragen …, die von ganz anderer und höherer Natur ist.“[77] Das gilt auch für die Unternehmung. Hausvater und Unternehmer,  nach römischem Recht ihre Eigentümer, repräsentieren sie nur. Beteiligt an ihnen sind alle ihre Glieder, was allerdings nicht bedeuten muss, dass jedes Glied einen gleichen Anteil daran hat. Im Fall der Unternehmung ist zu beachten, dass der Unternehmer derjenige ist, der das nötige Kapital, der die Geschäftsidee einbringt und von dem die Initiative ausgeht. Trotzdem: nur „lebendige“ und „vergegenständlichte“ Arbeit führen zum Ergebnis. Das eingebrachte Kapital, der Umfang desselben, kann sich also nur als der größere Anteil an ihr niederschlagen, nicht aber dazu führen, dass die Unternehmung sein Privateigentum wird.

Die Vereinzelung ist aufgehoben; nur Mann und Frau, nur Lohnarbeit und Kapital ergeben eine produktive Einheit. Weil aber die „vergegenständlichte“ Arbeit die Vorherrschaft übernommen hat, wird es jetzt notwendig, die „lebendige“ Arbeit nach ihrer „Fertigstellung“ von der Kleinfamilie zur Unternehmung zu überführen.

Familie und Unternehmung stehen im gleichen Verhältnis zueinander wie die konkreteren Begriffe „Ehe“ und „Arbeitsverhältnis“. Beide dienen dazu, Zusammengehöriges zu vereinen. Hier Mann und Frau, dort Lohnarbeit und Kapital. Während aber allgemein die Ehe nicht als ein Vertragsverhältnis angesehen wird, soll nach herrschender Meinung das Arbeitsverhältnis auf einem Vertrag beruhen. Ein prinzipiell gleicher Sachverhalt wir ungleich beurteilt. Möglich wird das, weil im zweiten Fall der Schein eines Austausches entsteht. Das Geld tritt dazwischen und verwischt den Tatbestand, dass nicht ausgetauscht, sondern zusammengeführt wird. Der zum Kauf von „Nebensachen“ bestimmte Arbeitslohn ist kein gleichwertiges Äquivalent; er ist nur als ein Abschlag auf den Anteil des Lohnarbeiters am Betriebsergebnis zu betrachten. Das eine wie das andere kann daher nicht „unter den Begriff des Vertrages … subsumiert werden.“[78] Was beide Male stattfindet ist das, was Marx in den „Grundrissen“ als „objektive Assoziation“[79] bezeichnet. Ähnlich sieht es Gierke. Das Arbeitsverhältnis ist für ihn, vom Schwerpunkt her beurteilt, nicht ein „Austauschgeschäft“, sondern ein „Organisationsgeschäft“.[80] Denn es „erzeugt nicht bloß ein einzelnes Schuldverhältnis, sondern gliedert die Persönlichkeit selbst einem wirtschaftlichen Organismus ein.“[81]

Das ist eine Erkenntnis, die unsere Aufmerksamkeit darauf lenkt, dass Hegel bei der Einteilung der gegenseitigen Verträge, abweichend von der vom BGB gewählten Einteilung, den Tauschvertrag an die Spitze stellt und nicht den Kaufvertrag oder genereller: den Vertrag, mit dem Ware gegen Geld getauscht wird.[82] Was für die Väter des BGB ein Spezialfall des Kaufes ist[83], ist für Hegel der Generalfall. Gewöhnlich wird diese Umkehrung damit erklärt, dass Hegel die Bedeutung der Ware-Geld-Beziehungen in der modernen Wirtschaft noch nicht zu übersehen vermochte. Das scheint eine bequeme Erklärung zu sein. Aber trifft sie auch zu?  

Richtig ist, dass Hegel seine diesbezüglichen Aussagen auf hoher Abstraktionsebene trifft. Sie erschließen sich uns Heutigen leichter, wenn wir sie in der „Übersetzung“ zur Kenntnis nehmen, die Marx in jenen Passagen der „Grundrisse“ vorgelegt hat, die die Rolle des Geldes in der kapitalistischen Ökonomie beleuchten. Er verweist dort auf die „Trennung des Tauschs in Kauf und Verkauf“. Diese führe dazu, dass der vorher einheitliche Akt des Tausches Ware gegen Ware nun als „Kauf“ und „Verkauf“ eine „räumlich und zeitlich voneinander gesonderte, gegeneinander gleichgültige Existenzform“[84] gewinnt. Der ursprüngliche Austausch wird zum Austausch Ware gegen Geld – was laut Hegel bedeutet: „Tausch einer spezifischen Sache gegen eine, die als die allgemeine bestimmt ist, d.i. welche nur  als der Wert ohne die andere spezifische Bestimmung zur Benutzung gilt – gegen Geld.“[85]  Bezogen auf Lohnarbeit und Kapital: Die spezifische Sache „Lohnarbeit“, diese Hauptsache“, wird mit einer unspezifischen Sache, einer Sache, die nur Wert, nicht auch Gebrauchswert ist, bezahlt. Marx kommentiert: „Diese Trennung hat eine Masse Transaktionen [- „Scheintransaktionen“ -] möglich gemacht zwischen dem definitiven Austausch der Waren, und sie befähigt eine Masse Personen, diese Scheidung auszubeuten.“[86] Das Dazwischentreten des Geldes verdeckt, dass

-          der Lohnarbeiter für die Hingabe der Hauptsache „Arbeitskraft“ nicht die gleichwertige Sache „Kapital“ erhält, sondern Geld, das er in aller Regel zum Kauf von „Nebensachen“ verwenden muss; bereits deswegen ist dieser Austausch ein nicht äquivalenter Austausch;

-          der Austausch in Wirklichkeit eine „Zusammenführung“ ist.

 

Das Geld verhält sich gleichgültig zu der Frage, ob die ausgetauschten Dinge „Haupt“- oder „Nebensache“ sind; es hat Adapterfunktion. Es verbirgt, dass der Austausch beider nach Regeln erfolgt, die für den Austausch von „Nebensachen“ gelten.

Die Beziehungen innerhalb von Kleinfamilie und Unternehmung tragen keinen individual-rechtlichen Charakter. Die Ebene des „abstrakten“ bzw. „äußeren“ Rechts ist verlassen. Hier stehen wir vor dem sittlichen, moderner ausgedrückt: dem sozialen Recht. Es ist das Verdienst Gierkes, das erkannt zu haben. Er widerspricht damit jenen, die meinen, dass die „Wirtschaftsfamilie“ in der bürgerlichen Gesellschaft auf- bzw. verloren geht. Sie und mit ihr: ihre soziale Funktion, bleiben erhalten. Wenn sich auch mit der früheren Gestalt ihre Spur zu verlieren scheint: untergegangen ist sie nur als Naturgestalt. Gewirtschaftet wird jetzt, in der bürgerlichen Gesellschaft auf andere Art und in anderen organisatorischen Formen, hauptsächlich in der Kunstgestalt „Unternehmung“. 

Und das Ganze und seine soziale Funktion - wo finden wir es wieder? Wer setzt ihre Aufgabe fort? Die Suche danach führt uns auf die Ebene des „Not-und Verstandesstaates“, konkret: zu dem, was Hegel im Rahmen des Abschnitts zur bürgerlichen Gesellschaft unter „Polizei und Korporation“ (§ 230-256 R) auszuführen hat. In „Polizei“ und „Korporationen“ nimmt das „gestaltlose Sein“ Gestalt an und wird zu jener „Vernunftgestalt“, die aus der Aufhebung der „Wirtschaftsfamilie“ hervorgeht. Auf sie, auf diesen Teilbereich des „Not- und Verstandesstaates“, geht, modifiziert und zentralisiert, ihre soziale Funktion über.

So weit reichen die Schlussfolgerungen nicht, zu denen Gierke gelangt. Wo Hegel zwei von einander getrennte „Produktionen“ sieht, die beide aus dem Zerfall der „Wirtschaftsfamilie“ hervorgehen und ihren neuen Einheitspunkt in der Sozialstaatsfunktion des „Not- und Verstandesstaates“ finden, sieht er die Unternehmung als eine neu erstandene, als eine gekorene „Verbandsperson“ an. Aber auch sie ist, wie die geborene Verbandsperson „Familie“ durch „Kollektivität“ geprägt und daher ebenfalls eine „Form personenrechtlicher Verbindung“[87]. Auch sie ist „Gemeinschaft“, wenn auch eine „kraft herrschaftlicher Gewalt“[88]. Und weil sie das ist, hat sie ein soziales und juristisch relevantes Innenleben – eine Erkenntnis, die ihn zu seinem Sozialrecht führt, wo Hegel zur Sozialfunktion des „Not- und Verstandesstaates“ gelangt.

Entgegen dem Zeitgeist wandte sich Gierke gegen die Fiktion, dass mit dem Arbeitsverhältnis „nichts anderes vorliege als eine Summe obligationenrechtlicher Einzelbeziehungen zwischen freien und gleichen Individuen.“ Wesentlich ist nicht diese „Summe“, sondern dass die „Persönlichkeit selbst in einen wirtschaftlichen  Organismus“ eingegliedert werde.[89] Hierauf liegt der Schwerpunkt: auf der Eingliederung in einen nur kollektiv ausführbaren Prozess. Neben dem Einzelrecht „Arbeitsvertrag“ und übergreifend über dieses bestehe daher ein Sozialverhältnis, „welches den Arbeitnehmer zugleich einem Verbandsrecht unterstellt.“[90] Hieraus folgt die Unterscheidung in Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis. Waren in der „Wirtschaftsfamilie“ „lebendige“ und „vergegenständlichte“ Arbeit von vornherein vereint, so müssen sie jetzt, bevor produziert werden kann, zunächst mittels des Arbeitsvertrages in der Unternehmung zusammengeführt werden. Ein früher einheitlicher Vorgang ist jetzt aufgeteilt auf zwei Vorgänge von unterschiedlichem Rang. Aber nur einer unterfällt, „römisch“ gesehen, dem Recht. Der „ranghöhere“, das kollektive Wirken von Arbeit im Unternehmen, ist jetzt privatisiert und dem Recht entzogen. Das ermöglicht dem Unternehmer etwas zu erlangen, was er nicht gekauft und nicht bezahlt hat, aber maßgeblich zum Erfolg und damit zum Profit beiträgt: Die „Kraftpotenz, die aus der Verschmelzung vieler Kräfte in eine Gesamtkraft entspringt.“[91]

Die Kollektiv-Person „Unternehmung“ ist für Gierke die natürliche Person des modernen Aneignungsprozesses. Was aber sieht der Zeitgeist in ihr? Eine von der Einzel-Person abgeleitete, damit um ihren kollektiven Gehalt gebrachte, Institution. Und was er von der „juristischen“ Person hält, in der sie verselbständigt wird, sagt er so: sie ist eine „Vogelscheuche“. Allerdings eine sehr nützliche, denn sie dient dazu, eine „Kollektiv-Sache“ in eine Privatsache zu verwandeln.

Ins juristische übersetzt: In der „Wirtschaftsfamilie“ war jeder Glied; keiner war nur Objekt. Jeder hatte eine Funktion und jeder stand im Recht. Wie gering sie im Einzelfall auch sein mochte, jeder, ob Geselle, Magd oder Knecht, hatte eine Rechtsstellung. Und das gilt auch für ihre Nachfolger: Kleinfamilie und Unternehmung. Aus diesem Zusammenhang heraus verbietet es sich, den spezifischen Austausch von Lohnarbeit und Kapital nur „römisch“ zu sehen. Tut man es doch, wird ein Recht, das den Austausch von Nebensachen zum Gegenstand hat, auf die „Hauptsachen“ angewendet, auf „lebendige“ und „vergegenständlichte“ Arbeit. Und wie schon ausgeführt: Wie sehr man auch trennen mag zwischen dem Arbeiter als Menschen und der Arbeitskraft, die der Fiktion nach allein Gegenstand des Austausches ist: Tatsache ist, dass beide zur Unternehmung überwechseln und dass beide der „Direktion“ des Arbeitgebers unterworfen sind. Es hieße daher das römische Sklavendasein in modifizierter Form in die Moderne zu übertragen, wollte man diesen Vorgang einem „römischen“ Recht unterstellen.

Das moderne Produzieren ist ein „kollektives“ Produzieren. Die Zusammenführung der beiden Hauptsachen im Unternehmen wird dafür zwar vorausgesetzt, steht aber am Rande. Sieht man den Vorgang aus der Sicht eines „römischen“ Rechts, steht aber dieser Rand im Fokus. Die Folge: der wichtigere Teil, das Produzieren, verschwindet aus dem Gegenstandsbereich des Rechts. Damit ist ein „Sozialverhältnis“ in eine „Privatverhältnis“ umgewandelt. Dagegen kämpft Gierke an, indem er immer wieder hervorhebt: Das Individualverhältnis ist integriert in ein „Sozialverhältnis …, welches den Arbeitnehmer … einem Verbandsrecht unterstellt.“[92]  

Der kollektive Vorgang „Produktion“ wird zur Privatsache erklärt. Dagegen opponieren alle drei, Hegel, Marx und Gierke. Aber anders als Marx, der dieses Ergebnis mit dem kapitalistischen Produktionsverhältnis gleichsetzt und es damit in den Rang einer ökonomischen Gesetzmäßigkeit erhebt, sieht Gierke hierin mit Hegel nur einen (reparierbaren) Verstoß gegen das Recht. Wie Marx  sieht Gierke die Unternehmung zwar als eine Neuschöpfung der jetzt herrschenden Produktivkräfte an, aber im Unterschied zu ihm erkennt er ihren „personenrechtlichen“ Charakter. Und aus diesem ergibt sich, dass jeder in der Unternehmung Tätige eine Rechtsstellung besitzt. Keiner ist nur Objekt. Jedermann ist an ihr beteiligt, mag auch das quotale Verhältnis dieser Beteiligung sehr unterschiedlich sein. Es gilt, was uns Hegel in § 171 R zur Familie sagt: dass jedes Mitglied „sein Recht an das Gemeinsame hat.“ Die Familie ist eine Gemeinschaft zur gesamten Hand. Ihr Vermögen unterliegt einer gesamthänderischen Bindung. Gierke stellt ausdrücklich klar, dass das auch für die Gruppe der „Gemeinschaften kraft herrschaftlicher Gewalt“ gilt, also auch für die kapitalistische Unternehmung. Wenn auch in diesen Fällen die Gesamthand „abgewandelt“ ist. Die Abwandlungen ergeben sich daraus, dass die in der Unternehmung von der Kapitalseite bereitgestellte „vergegenständlichte“ Arbeit, dass der ihr zugrunde liegende „Plan“ zu einer Verschiebung bzw. der Gesamthand zugunsten des/der Kapitalgeber bzw. zu Ungunsten der Lohnarbeiter führt. Aber dadurch ist die gesamthänderische Bindung „keineswegs aufgehoben“[93]. Die Konsequenz: Die Lohnarbeiter sind am Vermögen der Unternehmung beteiligt; sie haben über das Institut der Gesamthand einen, mit dem gezahlten Lohn zu verrechnenden, einklagbaren Anspruch auf ihren Anteil.

Wo Marx den Ausweg in der Umwälzung des gesamten Produktionsverhältnisses, in der Revolution sieht, bieten Hegel und Gierke also Lösungen auf der Ebene des Staates und des Rechts an. Gierke zeigt dabei einen „Rechtsraum“ auf, der dem römischen Recht verschlossen war[94] und der nun wieder unter Verschluss gehalten wird.

Gierke gehörte nicht zu den Vätern des BGB. Und so sehr er sich auch gegen dessen „römische“ Ausrichtung wendet: seine Kritik kann das Endergebnis nur unwesentlich beeinflussen. Es bleibt bei einer Regelung, die den Privatrechtsstoff nach „römischen“ Gesichtspunkten ordnet. Oder anders gesagt: Es bleibt bei einem Regelwerk, das die „Produktion“ als einen Prozess sieht, der sich sowohl in „Rom“ als auch in der Moderne in einem rechtsfreien Raum vollzieht. Dennoch war sein Wirken nicht erfolglos. Und er stand auch nicht alleine da. Bei den Juristen fand er in Beseler, Bluntschli, Menger, Lotmar und Sinzheimer Vorläufer, Mitstreiter und Schüler, die aber, Beseler ausgenommen, an Gierke nicht heran reichten. Die Fundamente, auf denen sie gründeten, waren schmaler und weniger tief - was wohl auch daran lag, dass die Zeit des „Organismus“, aus der Gierke geschöpft hat, vorbei war. Er war der letzte, der diese Erkenntnisquelle vorfand und zu nutzen verstand. Größere Erfolge erzielt Gierke dagegen im Verbund mit Gleichgesinnten bei der Einflussnahme auf die Sozialgesetzgebung des Kaiserreiches. Auch dabei hatte er einflussreiche Bundesgenossen in den Mitgliedern des Vereins für Sozialpolitik. Und genau auf dieser Ebene ist er, insoweit wiederum unbewusst, beteiligt an der Vollstreckung des Hegelschen Sozialstaats-Modells. Über „Polizei“ und „Korporationen“ knüpft dieses an den scheinbar verloren gegangenen Raum der „Wirtschaftsfamilie“ an; hierüber wird die Einheit der beiden Produktionsstätten „Kleinfamilie“ und „Unternehmung“ hergestellt. Damit gelangt Hegel zu dem logisch richtigeren und zugleich praktikableren Ergebnis. Gesamthänderische Ansprüche sind schwer geltend zu machen, wie jeder praktisch tätige Jurist zu berichten weiß. Das Arbeitsleben bestünde für die Parteien des Arbeitsvertrages also aus lauter Streitigkeiten über die Höhe des individuellen Anteils. Je mehr Fluktuation, umso mehr Streit. Dass damit die Arbeitnehmer wie auch die Gerichte, wenn auch je aus anderem Grund, überfordert wären, liegt auf der Hand. Deswegen ist es vernünftig, ihre „Beitreibung“ zentralisiert, als Aufgabe des Staates,  vorzunehmen. Über seine Sozialstaatsfunktion realisiert dieser also die Anteile der Lohnarbeiter am Ergebnis ihrer Unternehmen in pauschalisierter Form. Über die Erhebung von Steuern auf die Unternehmensgewinne und über die direkte oder indirekte Verteilung dieser Beträge an die Arbeitnehmerhaushalte, wurde diese Funktion über einige Jahrzehnte Schritt für Schritt ausgebaut. Das gelang nicht ohne politischen und gewerkschaftlichen Druck, ausgehend von diesen Teilen der Bevölkerung. Und es spielte bei diesem Ausbau durchaus eine Rolle, dass es zu dieser Zeit einen Wettbewerb um das beste sozial-politische System zwischen Ost und West gab. Der Umschwung kündigt sich in den 70-er Jahren des 20. Jahrhunderts an mit der Losung „von Keynes zu Friedman“. Ein Kapitalismus ohne soziale Zwischenbauten stand auf der Agenda. Beginnend mit der Präsidentschaft R. Reagans beherrschte die neo-liberale Doktrin bald das gesamte ökonomische und politische Geschehen und war nach dem Untergang des „realen Sozialismus“ bald ohne jede Konkurrenz. Die praktische Folge: die Umverteilung wenigstens eines Teils der Unternehmensgewinne über den Staat wurde maßgeblich beschränkt. Eine immer größer werdende Schere zwischen arm und reich in den Folgejahren blieb nicht aus.

Die soziale Funktion der Unternehmung wurde in Abrede gestellt, ihre Privatheit zum Credo erhoben. Ein sozial-defizitäres Schein-Wesen wurde auf den Platz der eigentlich erforderlichen „Vernunftgestalt“ gestellt und zum Zentrum des positiven Rechts gemacht.

Damals umriss Gierke die rein juristischen Folgen einer solchen Rückentwicklung unter folgenden, heute wieder zutreffenden,  Stichworten[95]:

-          „kahler Positivismus“;

-          „Eliminierung der Rechtsidee“;

-          „Entleerung des Rechtsgedankens“.

Das sind auch die Stichworte bei Hegel, wo dieser die bisherigen Einteilungen des Privatrechts als „schief“ und „begrifflos“ apostrophiert. „Schief“ und „begrifflos“ infolge der Orientierung an „Rom“. Die Folge sind Falschbeurteilungen, die bis heute als „Stand der Technik“ angesehen werden. Ein Rechtsverständnis wird herrschend, dass sich um den vereinzelten Einzelnen rankt. Und wenn Gierke dagegen auch Sturm läuft und es „lügenhaft“[96] nennt: Im BGB wird es aufgegriffen und zementiert. Die Folgen für die Praxis sind dramatisch. Sie zeigen sich exemplarisch im Verlust der sozialen Funktion der aus der früheren „Wirtschaftsfamilie“ hervorgehenden Unternehmung.

Gierke setzt dort an, wo sich die Philosophien Kants und Hegels berühren, ja zur Deckung gelangen.  Das ist auf dem Gebiet der „Rechtslehre“ dort der Fall, wo Kant jenes „auf dingliche Art persönliche Recht“ Recht kreiert, das aus dem Rahmen der überkommenen Einteilung herausfällt. Dieses Recht, erkennt Gierke, ist ein Vermächtnis des deutschen Mittelalters an die Moderne. Er setzt es jener Gleichschaltung der Personen und jenem Verlust von Dimensionen des Rechts entgegen, die Folge des zu seiner Zeit mehr und mehr tonangebenden philosophischen und rechtswissenschaftlichen Positivismus ist. Beide, Hegel und Gierke, öffnen uns die Augen für die Tatsache, dass die vom Staat gewährten Sozialleistungen keine Geschenke, keine Wohltaten sind, die nach Kassenlage erweitert,  eingeschränkt oder auch nur eingefroren werden können. Es sind Ansprüche, die ihren Ursprung im Unternehmen haben. Sie werden dort gemeinsam erarbeitet, über den vereinbarten Lohn aber nur teilweise vergütet. Deshalb sind es Ansprüche gegen die Unternehmung. Nur ihrer Spezifik wegen sind sie und ihre Durchsetzung auf den Staat übertragen. Dieser wird insoweit nur als Inkassobüro tätig.                             

                                                                   ***

Wie ist der gegenwärtige Stand?

Jahrzehntelang galt in Theorie und Praxis, dass das Arbeitsverhältnis ein „Gemeinschaftsverhältnis“ ist. Damit folgte man Gierke, für den – wie wir bereits sahen - das Arbeitsverhältnis hauptsächlich ein „Organisationsgeschäft“ und nur am Rande auch ein „Austauschgeschäft“ ist. Daran wurde zu allen Zeiten: Kaiserreich, Weimarer Republik, Drittes Reich, Bundesrepublik Deutschland, gegen den nie ganz verstummenden Einwand festgehalten, dass diese Beurteilung gegen den Wortlaut der §§ 611ff. BGB verstößt. Dann aber, in den 70-er Jahren des vergangenen Jahrhunderts, kündigt sich die Abkehr davon an. Anfang der 80-er Jahre war sie in Theorie und Praxis vollzogen.

„Gemeinschaftsverhältnis“: Die Einführung dieses Begriffs „in das Arbeitsvertragsrecht“ galt jetzt für „verfehlt“.[97] Er wurde mit der Behauptung angegriffen, er sei nie „definiert“ worden. Da ohne Inhalt, habe er als eine bloße „Floskel“ auch keinen Anspruch auf  einen „gesicherten Platz im Rechtssystem“.[98] Damit war der harte Kern der Konzeption Gierkes: die Unternehmung als eine, unabhängig vom Unternehmer bestehende, „Verbandsperson“, an deren Vermögen alle ihre Glieder beteiligt sind, zu den Akten gelegt.

Und was bleibt davon übrig?

Was bleibt ist die Frage, wie mit der „Leiblichkeit“ des Arbeiters umzugehen ist, wenn nur die Sache „Arbeitskraft“ gekauft ist. Wir sahen ja bereits, dass für Hegel diese unlösbare Bindung der Arbeitskraft an ihren Träger einer der Gründe war, hierin einen Sonderfall des Sachenrechts zu sehen. Aber nicht nur deshalb. Der wichtigere Punkt waren ihm und Gierke die vermögensrechtlichen Konsequenzen aus dem Gemeinschaftsverhältnis. Jetzt, da dieses niedergekämpft ist, bleibt nur noch die von Hegel so gestellte Frage bzw. Aufgabe: Was ist zu tun, welche rechtlichen Regelungen, welche tatsächlichen Handlungen sind notwendig, um sicher zu stellen, dass die „Leiblichkeit“, „dieses lebendige Dasein [,] nicht zum Lasttiere missbraucht“ wird.[99] Denn obwohl nicht Gegenstand des Vertrages, ist diese immer mit dabei. Und unstreitig ist sie während der Arbeitszeit vielerlei Gefahren ausgesetzt. Vorkehrungen zu ihrem Schutz müssen daher getroffen werden. Das verweist uns auf die Arbeitsschutzgesetzgebung. Falls sie in einen Unfall verwickelt wird und zeitweise oder dauerhaft ausfällt, falls sie erkrankt, sind die Fragen der Lohnfortzahlung während der Dauer der Krankheit und die einer Rente wegen Invalidität aufgeworfen.

Wir sind bei den „Fürsorgepflichten“.

Dass diese Pflichten bestehen, ist in beiden Lagern unbestritten. Und zu ihrer Erfüllung ist über die Jahrzehnte hinweg ein dichtes Netz von Regelungen zum Schutz der Arbeitnehmer entstanden. In Deutschland füllen Normen hierzu ganze Aktenschränke. Im Streit ist nun, ob es ihre Existenz rechtfertigt, dem Arbeitsverhältnis einen „personenrechtlichen“ Charakter zuzuerkennen. Durchgesetzt hat sich seit Mitte der siebziger Jahre die Meinung, dass diese Pflichten nichts am schuldrechtlichen Charakter des Arbeitsverhältnisses ändern. Deshalb, weil die dem Schutz der „Leiblichkeit“ gewidmeten, meist dem öffentlichen Recht angehörenden, Rechtsnormen zwar Vertragsinhalt werden, aber nur den Rang von Nebenpflichten einnehmen. Wenn jetzt also das „Personenrechtliche“ ad acta gelegt werde, werde nichts anderes getan, als (endlich) der Intention des Gesetzgebers zu folgen. Möglich war die bisherige Rechtspraxis ohnehin nur, weil die BGB-Paragraphen 611 ff. auf dem Hintergrund der damals weiter geltenden, deutschrechtlich geprägten, Vorschriften der Gewerbeordnung, der Gesindeordnung, der Berggesetze, der Seemannsordnung interpretiert wurden. Auf der Grundlage von Rechtsmaterien also, die der Zeit vor dem BGB entstammen.  

Die Theorie ging voran, die Rechtsprechung folgte nach; seit Anfang der 80-er Jahre steht fest: Der Arbeitsvertrag ist schuldrechtlicher Vertrag. Basta! Als Grund für diesen Wechsel wird angeführt, dass die Fürsorge für die Leiblichkeit heutzutage, angefangen beim Verfassungsrecht, über eine Vielzahl von Regelungen sichergestellt sei, weswegen der Sonderstatus als „personenrechtliches“ Verhältnis antiquiert sei. Und wenn man das Attribut „personenrechtlich“ nur auf diese eingeschränkte Bedeutung bezieht, könnte man dieser Argumentation durchaus folgen. Aber siehe Hegel, siehe Gierke: Die Fürsorge ist nicht bloß auf die „Lasttierfrage“ beschränkt. Sie versteht sich auch als Teilhabe am Betriebsergebnis, ja, am Betrieb selbst. Diese Dimension ist also mit der jetzigen Doktrin gekappt worden. Gesiegt haben also jene  Interessen, die davon profitieren, wenn das Arbeitsverhältnis auf ein reines Austauschverhältnis reduziert wird.

1914 schrieb Gierke: „Noch ist freilich … die romanistisch gefärbte Grundauffassung nicht überwunden, die in dem Dienstvertrage lediglich einen auf Austausch von Arbeit und Lohn gerichteten Schuldvertrag erblickt.“[100]

Was würde er wohl heute, angesichts dieser wieder unangefochten herrschend gewordenen Grundauffassung, sagen?

Unter Berufung auf das positive Recht erleben wir die Wiederkunft jener unverfälschten „römischen“ Auffassung vom Arbeitsvertrag, der Gierke den Kampf angesagt hatte. Die Sache „Arbeitskraft“ steht unter Berufung auf den Gesetzestext und auf die (juristische) Logik wieder im Mittelpunkt. Das Eine (die Arbeitskraft) wird wieder vom Anderen (der „Leiblichkeit) getrennt. Arbeitsrecht und Sozialrecht sind damit entkoppelt. Für die Unternehmen bedeutet das, dass sie damit von dem Großteil ihres Beitrags zum Sozialstaat entpflichtet wurden. Und das heißt weiter, dass dieser Teil in die Taschen der Eigner umgeleitet werden kann. Und das geschieht seither. Wie anders ist zu erklären, dass seit dem Amtsantritt R. Reagans, der den Neo-Liberalismus zur Staatsdoktrin erhob, sich das Verhältnis der Bezüge der Unternehmensvorstände zu denen der Mitarbeiter innerhalb von 25 Jahren von 1:43 auf 1: 411 veränderte.[101]

Und die USA blieben damit nicht allein.

Im Nu war die Mitte entleert. Verhältnisse wurden herrschend, die jenen Positivismus begünstigten, ja einforderten, den Gierke Zeit seines Lebens bekämpft hat. Opfer seines Siegeszuges: der Gemeinschaftsgedanke des Arbeitsverhältnisses. Erst moderat, dann aber, getragen von der sich vordrängenden und bald herrschend werdenden neoliberalen Doktrin, wurde er immer massiver in Frage gestellt und war schließlich Geschichte. Und das ist in sich auch logisch, weil zur herrschenden neo-liberalen Doktrin nichts besser passt als ein „schuldrechtlich“ verstandener Arbeitsvertrag. Er ist Garant dessen dass der „versteckte Hintergrund“ in seinem Versteck bleibt. Und er garantiert auch die ungestörte und einseitige Verteilung des kollektiv Erarbeiteten an einige Wenige. Wäre es anders, stünden wir heute nicht vor der nie da gewesenen Kluft zwischen arm und reich. Gemessen an den ökonomischen Möglichkeiten, war der Sozialstaat des Kaiserreiches und der Weimarer Republik wahrscheinlich besser ausgebaut als der heutige Sozialstaat Deutschland. Damals fielen die Lehren Gierkes bei den tonangebenden Kreisen der Wirtschaft auf mehr Verständnis als heute. Seit 1980  stagniert der Sozialstaat, während der Reichtum grassiert. Die Beteiligung der abhängig Beschäftigten an den Ergebnissen ihrer jeweiligen Unternehmen ist auf dem früheren Stand eingefroren, rückläufig oder auch ganz gestrichen. Vielfältige Methoden und Möglichkeiten stehen bereit, um den Sozialstaat zu unterlaufen. Die Verlagerung ganzer Industrien in Billiglohn-Länder, ein ausgefeiltes Leiharbeiter-System, Beschäftigung unterbezahlter Ausländer, sind nur einige Beispiele hierfür.

Die Mitte ist leergefegt! Jede Erinnerung an das, was sie ausmacht, an ihre Funktionen, an die Rechte und Pflichten, die sich mit ihr verbinden, ist getilgt. Doch was Gierke wusste, aber heute verdrängt wird: Nur diese Mitte und ihr Erhalt stellen sicher, dass wir nicht in das „soziale Chaos“[102] abgleiten. Und vieles spricht dafür, dass wir uns ihm zügig nähern, ja dass wir uns, blicken wir über unseren nationalen Tellerrand hinaus, bereits mitten darin befinden.

 

Der Extremismus eines Marx ist niedergekämpft. Und niedergekämpft ist auch alles, was zwischen den aufgezeigten Fronten liegt. Übrig geblieben ist der Extremismus des Neo-Liberalismus.[103] Zwar ist es nicht verboten, an die ursprüngliche Stoßrichtung Gierkes zu erinnern. Aber wer in ihr eine aktuelle Forderung sieht, muss sich gefallen lassen, als „Begriffsdichter“ bzw. als „Ideologe“ zu gelten.[104] Und das zeigt auf Dauer Wirkung, besonders bei jenem Teil der juristischen Zunft, der den Pfad der bezahlten Wissenschaft beschreiten will.

Wer redet heute noch von Ausbeutung. Ein politisch unkorrektes Wort; der Neo-Liberalismus hat es aus seinem Sprachschatz verbannt. Es ist nur noch erlaubt im Zusammenhang mit Kinderarbeit in Bangladesch oder Afrika. Das Wortpaar „Ausbeuter“ und „Ausgebeutete“ ist dem Wortpaar „Leister“ und „Nichtleister“ gewichen.

Marx mag bei dem Begriff „Ausbeutung“ etwas gemogelt haben. Eine Bagatelle gemessen an der Mogelpackung, die uns über die herrschende Doktrin mit der „Leistung“ serviert wird. Wer hat je eine Definition dieser „Leistung“ gehört oder gelesen, die auch nur den geringsten Anforderungen an Wissenschaftlichkeit stand hielte? Seit er in der Welt ist, lebt dieser Begriff von der Unterstellung: „Wer viel hat, hat auch viel geleistet.“